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建设工程领域招标投标项目中介合同的效力

信息来源:长沙律师网  浏览:484次  发布时间:2023-3-15
建设工程领域招标投标项目中介合同的效力

【前言】在我国现有法律中,没有专门的法条对建设工程领域的中介合同进行规定,但是中介合同(《民法典》颁布之前称为“居间合同”)作为有名合同,规定在之前的《合同法》及现在的《民法典》合同编,我们可以循着合同的一般规定、中介合同的特别规定、建设工程领域的专门法规探寻建设工程领域中介合同的效力。

中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人向中介人支付报酬的合同。在民商事中介活动中,有的领域对中介业务资质作出了要求,如证券、保险等领域,一般领域在目前尚未对中介资质设置特别规定,如日常生活常见的租赁服务领域。本文探讨的建设工程领域的中介服务没有专门的法律或法条进行规定,审判实务中对于建设工程领域中介服务合同效力的审查认定参照的条款为《合同法》(编)的一般规定及《建筑法》《招标投标法》的强制规定,而对于审判结果——有效或无效的认定,并不在于该合同形式是否具有合法性,而是由法官进行实质审查后,对中介合同(或者冠以其他名称的此种性质的合同,如合伙招投标协议、委托招投标合同、招投标合作协议等)中关于中介的行为、目的、结果、报酬的约定,是否存在违反效力性强制性规定导致合同无效的情形作出个案判断。也就是说,导致裁判结果不同主要原因不是法官对“建设工程领域中介合同”的存在是否合法持有争议,而是因为对具体案件进行审理后得出的不同结论。

一、建设工程领域中介合同分类

按照《招标投标法》规范的范围,可以将建设工程领域中介合同的标的分为必须招投标的项目和不需要招投标的项目,不需要招投标的项目的发包人可根据自身项目需求寻找承包人,承包人可根据自身实力寻找合适的项目,中介服务者可同时接受发包人及承包人的委托为双方寻找合适的合作对象。此类项目的中介服务行为与《民法典》关于中介合同的定义相一致,司法实践中关于此类合同是否有效引起的纠纷并不常见。而必须进行招投标的项目,因受到《民法典》之外的特别法规制,该项目的中介合同除需符合中介合同的一般规范外,还要受到《招标投标法》等特别法的约束,但需要说明的是,《招标投标法》通篇并未专门对建设工程领域中介合同是否合法、如何认定其效力进行规范,而是针对项目的招投标行为进行的规范,因此在形式上,必须进行招投标项目的中介服务合同没有多于一般中介合同的效力审查条款,但在实质上,需要审查其内容是否违背了《招标投标法》等特别法的效力性强制性规定。

二、法律并未排除招投标工程领域的中介行为

《民法典》第九百六十一条至第九百六十六条对中介合同作出了规定,未有限制工程领域中介合同的条款。

《招标投标法》也并没有禁止中介行为的具体规定,第五条要求招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,但中介服务并不意味着必然违反“三公一诚”的法律原则,中介行为也不意味着与第三十二条的串标、行贿等禁止性行为划等号,对中介合同持全面否定观点的人认为,根据《招标投标法》第五条要求,如果允许存在中介行为,极其容易导致扰乱正常的招投标秩序局面出现,有违招标投标基本原则,这一观点具有一定的片面性。

《民法典》也没有禁止或者限制建设工程领域的中介活动。不管合同当事人是通过自愿协商方式订立,还是通过多方公开竞争方式订立,中介在报告商业机会或提供订约媒介都体现了具体的价值。

三、招投标工程中的中介行为存在具有合理性

《招标投标法》第五条要求招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,招标公告为没有地域、系统等不合理限制的公开事项,但公开不等于众所周知,也不代表所有符合条件的单位能够及时、全面获知公告信息,反过来说,即使发布了招标公告,也难以保证招标人招到最佳信息状态下的承包人,同时也不能保证投标人投到最佳信息状态下的项目。招投标过程中的这一信息不对称和时间差的客观存在为中介行为提供了可能性和必要性,中介人可以通过开展专业的服务有效地将这种信息针对性地匹配给特定的投标人,让投标人在第一时间内获知信息,在这个意义上,中介活动的中介行为及目标有利于促进整个招投标程序的高效展开,消除信息差时间差,能使得更多潜在投标人参与进来,助推招投标活动的有效开展。可以说,中介行为与招投标制度在维护招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量的目标上是一致的,其存在具有合理性,不能因为招投标是公开事项就否认中介人中介活动的积极作用。

四、建设工程领域常见中介行为内容及效力审查标准

判断中介合同的效力应根据中介的内容和中介人的履责情况等具体分析,实践中常见的中介行为可以分为以下几类:

(1)报告信息和提供缔约机会。中介人基于自身专业优势及掌握的发包工程的相关条件,将所获取的信息报告给委托人,促成建设工程施工合同的签订,该行为是双方真实的意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗,应认定为有效。

(2)协助中标与签订施工合同。该中介行为包括了提供项目的具体信息、取费标准建议、促成洽谈等,该约定亦不存在违反法律强制性规定的情况,只要是出于双方真实意思表示,行为中不存在招投标合同禁止规定的,应认定为有效。

(3)运作招投标,确保中标。中介人向委托人提供有关该项目的信息,并先行垫付招待费、通讯费、交通费、资料费、劳务费等运作招投标,确保委托人中标……该行为已违反了招标投标法“三公一诚”原则及禁止规定,依据《民法典》第一百五十三条规定,应认定该合同无效。

五、审判实务认定建设工程领域中介合同效力的观点

(一)典型案例

本文以居间合同纠纷为案由,以招投标、建设工程为关键字,在中国裁判文书网搜索最高人民法院、高级人民法院生效判决书,选取以下两案进行对比分析。

1.刘某某与王某某建设工程居间合同纠纷案

2013年1月5日,王某某与刘某某协商签订《居间合同》,合同载明,王某某委托刘某某为争取王某某与某县人民医院某新区分院的项目签约从事居间活动,签约成功后,王某某即按工程总造价的3%付刘某某居间费。合同签订后,刘某某即协调并促成王某某与某新区医院筹备处签订《建设工程施工合同》。王某某认为刘某某其实是与某新区医院的法定代表人许某系亲戚关系,案涉居间合同违反法律规定,应为无效合同。

法院再审认为,本案中,王某某借用有建筑施工企业资质的名义与某新区医院筹建处签订的《建设工程施工合同》,违反《中华人民共和国建筑法》、国务院《建筑工程质量管理条例》关于建筑工程施工企业资质等级管理的强制性规定。刘某某明知王某某没有合法建筑施工资质并借用某市建设有限责任公司的施工资质承揽工程仍为其居间介绍工程项目,损害建筑质量安全管理的社会公共利益,系无效民事行为。

2.赵某某与某省A建筑有限公司居间合同纠纷案。

2009年5月,因B房地产公司占用赵某某的仓库地,该公司向赵某某出具了补偿明细,并承诺在此地块上的建筑工程由其承揽,后赵某某与A公司委托人陆某签署《居间合同》,促成A公司与B房地产公司签订了施工合同并实际施工。A公司认为本案居间合同因违反我国《招标投标法》《中华人民共和国建筑法》《合同法》等强制性规定,应属于无效合同。

法院再审认为,案涉工程虽属于公开招投标工程,但并非该招标项目工程即为众所周知事项,因此该招标事项和信息存在向他人报告投标信息和提供订立合同机会的情形。另根据《民法典》第790条规定:“建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律规定公开、公平、公正进行”。《招标投标法》第5条规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”上述法律规定是指建设工程的发包人和承包人在招标、投标过程中,不得以不正当手段签订建设工程承包合同,并非是指在招投标过程中有了居间行为就违反了招投标程序中应当遵循的原则,故应当依法认定赵某某的居间行为有效。

(二)观点梳理

以上两个不同结果的典型案例均由某省高级人民法院审理,根据其裁判结果,可以看出,导致裁判结果不同主要原因不是法官对“建设工程领域中介合同”的存在是否合法持有争议,而是因为对具体案件进行审理后得出了不同的结论,主要落脚点是对中介内容、行为的实质审查。结合类案研究,可以将法院审理中分别对建设工程招标投标项目中介合同效力认定观点总结如下:

(1)认为合同有效的,从合同形式及合同内容均作出肯定评价。合同形式上,符合中介合同条款、合同效力条款的规定,在法无禁止即自由的民法原则下,建设工程中介合同形式有效;中介内容上,向投标人报告投标信息、介绍缔约机会,辅助促成合同签订等,未违反招投标“三公一诚”的原则;中介行为上,中介人不存在串标、行贿等行为以促成合同的签订。

(2)认为合同无效的,主要是对合同内容、合同履行的合法性作出否定评价。中介内容上,存在《民法典》规定的“以合法形式掩盖非法目的”无效约定,比如“确保中标”的条款,违反《招标投标法》第五条和第三十七条规定;中介行为上,存在向招标方提供回扣、行贿等暗箱操作违法犯罪行为,使得委托人中标,即因为中介人行为影响了评标过程及中标结果。

六、如何保证招投标项目中介合同有效的浅析

通过以上分析,我们可以看到,关于中介行为的表述上,有效的合同通常使用促成、帮助这样的表述,而无效的合同则可能使用确保、运作等表述。招投标中介合同应当严格遵守公开、公平、公正的招投标程序,“确保”之类的约定涵盖了承诺中标的意思表示,增加了合同无效的风险。当然,考虑用语的目的在于推动实质上的合法,一切应以法律规定为准绳,以确保其得到遵守。

首先,内容约定要规范。与其他领域的中介服务相比,招投标项目能够提供的中介服务范围、空间更小,辅助性的含义更显著。中介合同中不得出现承诺中标的意思表示,必须遵守招投标的程序规定。

其次,中介人提供服务过程中的行为亦不能过线。中介合同中当事人双方约定的服务内容,其直观体现就是中介人的行为,即使合同内容约定合法,但履行过程中出现法律法规禁止行为,合同还是会被认定为无效。所以在实践中要遵守法律,不得进行串通投标行为,不得贿赂招标方和评标人员等。

最后,对于中介成功的定义也没有唯一法定标准,为了避免分歧,最好将中介成功的定义在合同中明确。可在合同中明确约定不得采取行贿、商业贿赂等违法手段或不正当手段。

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