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民法总则与民法通则的衔接

信息来源:  浏览:409次  发布时间:2017-10-20
民法总则与民法通则的衔接

    2017101日起《民法总则》正式实施,审判实践中如何衔接《民法总则》与《民法通则》并协调适用是一个亟待研究的问题。本文拟根据法学理论,结合《立法法》、《民法总则》及其草案说明对此进行分析,与大家商榷。

 

   一、逻辑起点:两部法律适用的基本立场

 

  (一)《民法通则》与《民法总则》同时存在。

 

   《民法总则》的主要内容来自于《民法通则》,那么《民法总则》从2017101日开始正式实施以后,《民法通则》是否自动失效,不再适用呢?从立法的角度来讲,《民法总则》第二百零六条规定“本法自2017101日起施行。”对于《民法通则》在2017101日以后是否废止并没有表态。但是根据《立法法》第五十九条规定“法律的修改和废止程序,适用本章的有关规定。”“法律被废止的,除由其他法律规定废止该法律的以外,由国家主席签署主席令予以公布。”到目前为止,国家没有公布废止《民法通则》的主席令,至少从立法程序上来看,《民法通则》目前没有被废止。从学者的视野来讲,杨立新教授在《民法总则—条文背后的故事与难题》第549页到550页指出“《民法总则》没有规定《民法通则》失效的时间,这意味着《民法总则》生效之时并不是《民法通则》失效之时。”“《民法总则》通过以后要不要废止《民法通则》?法工委的意见是,不废止《民法通则》,继续有效。”因此,从学者的观点来看,目前《民法通则》也没有被废止。从官方的态度来讲,全国人大常务委员会副委员长李建国201738日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>的说明》指出,“关于民法总则与民法通则的关系。1986年制定的民法通则在我国民事立法史上具有里程碑意义,发挥了重要作用。……。据此,民法总则草案通过后暂不废止民法通则。”综上所述,目前《民法通则》并没有废止,《民法通则》与《民法总则》同时有效并实施。

 

   (二)《民法总则》不能溯及既往。

 

   《民法总则》自2017101日正式施行以后,人民法院审理民事案件是否一律适用《民法总则》的有关规定呢?从法理来讲,法律以不溯及既往为原则,溯及既往为例外,只有在法律明确规定该部法律具有溯及力的情况下,该部法律才具有溯及力,事实上,《民法总则》第二百零六条规定“本法自2017101日起施行。”该条规定并没有赋予《民法总则》具有溯及力,该法律就不具有溯及既往的效力。从法律来讲,《立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”但是《民法总则》并没有特别规定,而且民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系,民法是私法,假如《民法总则》溯及既往,在对一方更好地保护的情况下势必就会对另一方造成不必要的损害,因此,《民法总则》也不宜作出此类特别规定。无论从法理上讲,还是从法律上讲,《民法总则》都不溯及既往。

 

      (三)《民法总则》优于《民法通则》适用。

 

       在《民法总则》与《民法通则》同时适用于某一民事法律关系的时候,人民法院如何选择适用法律呢?全国人大常务委员会副委员长李建国201738日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>的说明》指出“民法总则与民法通则的规定不一致的,根据新法优于旧法的原则,适用民法总则的规定。”也就是说,《民法总则》优于与《民法通则》适用。

 

      二、动态融合:诉讼时效的法律适用

 

      《民法总则》与《民法通则》关于诉讼时效作出了不同的规定,《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”《民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。”那么,关于诉讼时效二年和三年的规定如何衔接呢?

 

    (一)关于时效的起算。

 

     关于时效的起算,一般应当按照法律不溯及既往原则,适用行为时的法律,即时效从2017101日之前起算就适用《民法通则》,时效从2017101日之后起算,则根据新法优于旧法原则适用《民法总则》的有关规定。

 

     (二)关于时效的计算。诉讼时效期间在2017101日之前已经届满的,无论在2017101日之前起诉还是之后起诉,对方当事人在诉讼中提出诉讼时效抗辩的,均适用《民法通则》的有关规定;诉讼时效期间从2017101日开始起算的,一律适用《民法总则》的有关规定;诉讼时效期间从2017101日之前开始起算,但是在2017101日尚没有届满的,在2017101日以后起诉的,适用《民法总则》的有关规定;诉讼时效期间在2017101日以前开始计算并出现诉讼时效中断、中止的情形,到2017101日以后恢复计算的,适用《民法总则》的有关规定。

 

     (三)关于时效的延长。关于诉讼时效的延长,无论《民法通则》还是《民法总则》均作出了同样的规定,无论适用《民法通则》还是《民法总则》均不受影响。

 

     三、静态选择:一般事项的法律适用

 

     对于一般法律事实的适用法律,存在两种不同的理解:第一种理解认为,根据新法优于旧法的原则,2017101日之后审理民事案件,只要《民法总则》有规定的,一律适用《民法总则》的规定,不再适用《民法通则》;只有《民法总则》没有规定,但是《民法通则》有规定的,才适用《民法通则》的规定。第二种理解认为,新法优于旧法原则的适用有一个前提,那就是新法和旧法均可以适用的情况下才优先选择适用新法,如果根据法律不溯及既往原则只能适用旧法,不能适用新法,那么就不存在新法优于旧法的问题,只能适用旧法。就《民法通则》和《民法总则》的适用来讲,优先适用《民法总则》必须是发生在2017101日以后的民事法律行为,对于2017101日之前发生的民事法律行为,根据法律不溯及既往的原则,不能适用《民法总则》,只能适用《民法通则》,当然也不存在新法优先适用的问题。

 

     如果按照第一种理解,在2017101日以后一律适用《民法总则》裁判案件,那么无疑将《民法总则》溯及到对2017101日之前的行为进行法律评价,《民法总则》属于事后法,违反了法律不溯及既往原则,显然不妥当,因此对于一般法律事实,原则上按照第二种理解适用法律。即一般以法律事实发生、变动的时间作为法律适用选择的依据,行为发生、变动在2017101日之前的法律事实,无论在2017101日之前起诉还是之后起诉,人民法院均应当适用《民法通则》裁判,行为发生、变动在2017101日之后的法律事实则适用《民法总则》的有关规定。行为发生在2017101日之前,但是2017101日之后发生变动的,则行为发生适用《民法通则》的规定,行为变动适用《民法总则》的规定。

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